建设工程施工合同审理审查实务PDF电子书下载

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第一章 建设工程施工合同实务问题概述 1

一、建设工程施工合同纠纷的基本特点 1

（一）合同无效情形比重高 1

（二）违约现象频频发生 2

（三）工程鉴定乱象较为普遍 2

（四）实际施工人主张工程款情形较多 2

（五）关联案件增多 2

二、建设工程施工合同的订立 3

（一）合同形式 3

（二）施工合同订立应具备的条件 3

（三）施工合同的签订程序 3

（四）合同内容 4

（五）合同文件构成 5

（六）建设工程施工合同文件的解释顺序 6

三、审理建设工程施工合同案件的基本原则 7

（一）坚持质量第一原则 8

（二）坚持规范建筑市场秩序原则 8

（三）遵循工程规范与工程惯例原则 8

（四）法律判断与专业判断相结合原则 9

（五）利益衡平原则 10

（六）坚持保护利益相关人原则 11

四、建设工程施工合同审查审理重点问题 11

（一）立案受理审查 11

（二）庭前准备 13

（三）开庭审理 13

（四）诉讼指导与释明 18

（五）实务问题 19

五、农村个人建房纠纷的法律适用 21

（一）依法认定农村建房合同的性质 23

（二）准确把握农村建房合同的效力 24

第二章 建设工程施工合同的效力 26

一、认定建设工程施工合同效力的总体原则 26

（一）建设工程施工合同效力的主动审查原则 26

（二）建设工程施工合同效力的全面审查原则 26

（三）建设工程施工合同效力的依法审查原则 27

（四）从严认定建设工程施工合同无效原则 27

二、关于建设工程施工合同效力的争议 28

（一）建设工程施工合同效力的不同意见 28

（二）认定违反效力性强制性规定的标准 29

（三）违反市场准入和招投标法的合同效力 31

三、建设工程施工合同无效的法定情形 32

（一）无资质或者超越资质的情形 32

（二）借用资质的情形 33

（三）违反招投标法规定的情形 34

（四）非法转包、违法分包的情形 36

（五）未取得相关权证的情形 37

四、效力补正即不作无效处理的合同 38

（一）施工中取得资质的，按有效处理 38

（二）有资质的劳务分包合同属于有效合同 39

（三）肢解发包合同不一律作无效处理 39

五、招投标情形下“黑白合同”的认定 40

（一）中标合同与备案 40

（二）“黑白合同”的认定 43

（三）“黑黑合同”的认定及结算 44

（四）实质性内容不一致的判断标准 46

（五）相关案例 47

六、特别条款对合同效力的影响 48

（一）垫资条款 48

（二）业主支付前提条款的效力问题 49

（三）政府和社会资本合作（PPP）的合同条款效力 52

七、实务中的问题 56

（一）违法发包、转包、违法分包及挂靠的区别 56

（二）内部承包 60

（三）劳务公司作为施工人的合同效力 62

（四）发包人与承包人以房抵债协议的效力 63

（五）建设工程施工合同无效对调解书的影响 64

第三章 建设工程施工合同无效的处理 65

一、建设工程施工合同无效的法律后果 65

（一）对工程价款结算的影响 65

（二）对工期索赔的影响 67

（三）对工程质量索赔的影响 67

（四）其他法律后果 68

二、建设工程施工合同无效的处理 69

（一）处理原则 69

（二）无效建设工程施工合同的过错责任认定 70

（三）建设工程的折价补偿 72

三、建设工程施工合同的收缴 76

（一）人民法院应当慎用收缴措施 76

（二）管理费不等同于非法所得 78

（三）无效合同约定利润的收缴问题 78

（四）相关案例 79

四、建筑工程施工合同的居间 83

（一）建设工程居间合同的效力 83

（二）居间费用的标准 85

（三）相关案例 85

五、建设工程施工合同无效的实务问题 88

（一）合同无效当事人是否可以主张违约金 88

（二）当事人对合同结算价款的选择权问题 89

（三）违法建筑工程价款的结算 90

（四）无效合同中默示结算条款的效力 91

第四章 建设工程的计价方式和价款构成 92

一、工程造价的编制和确定 92

（一）工程造价的编制 92

（二）工程造价的确定 93

二、建设工程的计价方式 93

（一）定额计价与工程量清单计价简介 93

（二）定额计价与工程量清单计价的区别 95

（三）定额计价与工程量清单计价的联系 96

（四）计价方式与合同价的关系 97

三、工程价款结算方式的选择 97

（一）固定总价合同 98

（二）固定单价合同 100

（三）可调价格合同 101

（四）成本加酬金合同 102

四、建设工程定额价款的构成 103

（一）直接费 104

（二）间接费 106

（三）利润 106

（四）税金 106

五、建设工程清单计价的价款构成 107

（一）工程量清单的价款构成 107

（二）工程量清单计价与合同效力 108

第五章 建设工程施工合同价款的调整 111

一、影响建设工程施工合同价款调整的因素 111

（一）当事人约定优先原则 111

（二）合同计价方式的影响 112

（三）合同价款形式的影响 112

二、建设工程施工合同价款的调整事由 114

（一）工程量的调整 114

（二）综合单价的调整 116

（三）措施费的调整 117

三、工程签证与索赔 118

（一）工程签证 118

（二）工程索赔 122

四、工程价款的调整程序 126

（一）工程价款调整的提起 126

（二）工程价款调整的核实 127

五、建设工程施工合同的风险负担 127

（一）发包人完全承担法律变化的风险 128

（二）发、承包人共同承担的风险 128

（三）承包人完全承担的风险 128

六、实务问题 129

（一）当事人工作人员签证确认的效力问题 129

（二）监理工程师签认的效力问题 129

（三）优良工程奖问题 131

（四）赶工措施费的确定 132

（五）建材价格上涨主张情势变更问题 132

（六）工程变更部分的计价标准问题 134

（七）人工费的调整问题 135

第六章 建设工程施工合同的结算与支付 136

一、合同价款期中支付 136

（一）工程预付款 136

（二）安全文明施工费 137

（三）工程进度款（中间结算） 137

二、工程竣工结算 138

（一）工程竣工结算方式 138

（二）工程竣工结算编审 139

（三）结算资料的内容 139

（四）承包人结算资料的送达 139

（五）发包人对工程竣工结算审查（核实） 139

（六）工程竣工结算审查期限 140

（七）发包人逾期审查的法律后果 141

三、竣工结算款的支付 142

（一）申请与支付 142

（二）工程质量保证金 143

（三）最终结清 144

四、对工程价款的司法审查 144

（一）审查给付工程款的前提条件是否成就 144

（二）工程价款竣工结算司法审查的一般方法 145

五、工程价款实务问题 148

（一）工程价款中的社保费 148

（二）多份合同情形下工程总价款的结算 153

（三）工程垫资的利息保护问题 154

（四）固定总价合同部分工程价款的确定 154

（五）给付工程款与开具增值税发票 155

（六）发包人主张移交工程竣工资料的抗辩 157

（七）承包方非法转包后的工程款结算 159

（八）发包方对于工程形象进度的推测与自认 159

第七章 建设工程施工合同的工期 161

一、定额工期与合同工期 161

（一）定额工期 161

（二）合同工期 162

二、开工日期与竣工日期 162

（一）开工日期 162

（二）竣工日期 164

三、工期顺延 166

（一）工期顺延的情形 166

（二）工期顺延的申请与签证 167

四、工期违约责任 168

（一）工期违约责任的形式 168

（二）工期违约金的限制 170

五、工期违约举证证明责任的分配 170

六、工期诉讼中的实务问题 173

（一）施工合同无效时工期损失的赔偿 173

（二）工期违约责任的诉讼时效 175

（三）承包人不协助办理竣工验收的责任 175

（四）竣工验收签署日期的确定 176

（五）建设工程的合理工期 176

第八章 建设工程的质量责任 178

一、建设工程质量纠纷的审理原则 178

（一）坚持工程质量第一的原则 178

（二）坚持经济效益优先的原则 179

（三）借助专业机构鉴定的原则 179

二、建设工程质量问题的事实认定 179

（一）分析工程质量问题的基本属性 179

（二）分析工程质量问题的严重程度 179

（三）分析工程质量问题的引发原因 180

（四）分析工程质量问题的修复方案 180

三、施工期的质量责任 180

（一）总分包单位的质量责任 180

（二）承包人法定的质量责任 181

（三）承包人约定的质量责任 181

（四）承包人的返修责任 182

（五）发包方承担工程质量责任的例外情况 183

四、建设工程交付后的保修责任与赔偿责任 185

（一）缺陷责任期与保修期 185

（二）建设工程交付后的质量保修责任 186

（三）建设工程交付后的赔偿责任 189

（四）保修期满后的质量责任 191

五、建设工程质量实务问题 191

（一）工程质量之争属于抗辩抑或反诉 191

（二）发包人对工程质量缺陷存在过错的认定 193

（三）发包人要求承包人承担修复费用的处理 194

（四）合同约定保修期限低于法定期限的效力 195

（五）维修工程量和质量问题的原因无法判定 195

（六）施工合同无效的工程质量保修 196

（七）工程质量诉讼中的共同被告 196

第九章 建设工程的竣工与交付 198

一、竣工与验收 198

（一）工程竣工 198

（二）工程竣工验收 198

二、竣工验收的分类 199

（一）按照验收工程分类 199

（二）按照验收主体分类 201

三、建设工程竣工验收的演变 202

（一）许可制 202

（二）备案制 203

（三）两种验收规定的冲突 204

四、验收合格标准之认定 206

（一）工程竣工验收合格标准的争议 206

（二）验收合格标准之厘清 208

（三）工程质量瑕疵之处理 208

五、竣工验收程序 209

（一）承包人申请 209

（二）监理人审查 209

（三）发包人组织验收 209

六、竣工验收与交付 210

（一）交付的实质是转移占有 210

（二）拟制交付 211

（三）故意拖延验收或受领的责任 211

（四）承包人交付工程后的义务 212

第十章 建设工程施工合同的违约责任 213

一、施工合同的违约和责任的承担方式 213

二、发包人的主要义务和违约责任 214

三、承包人的主要义务和违约责任 216

四、施工合同违约金的计算标准 218

五、施工合同履行中的不可抗力 219

（一）不可抗力的确认 219

（二）不可抗力的通知 219

（三）不可抗力后果的承担 220

（四）因不可抗力解除合同 220

六、建设工程施工合同的解除权 221

（一）发包人的合同解除权 221

（二）承包人的合同解除权 222

（三）建设工程施工合同解除后的处理 222

（四）对当事人行使合同解除权的限制 223

七、施工合同违约责任的实务问题 225

（一）工期延误违约责任的认定及处理 225

（二）工程质量违约责任的认定及处理 226

（三）发包人欠付工程款利息计算问题 226

（四）承包人同时主张违约金和损失问题 229

（五）发包人同时主张违约金和租金损失问题 231

（六）承包人拒绝交付工程问题 231

（七）法院主动酌减违约金问题 232

（八）施工合同约定“罚款”的性质 232

第十一章 建设工程施工合同的司法鉴定 233

一、司法鉴定存在的问题 233

（一）法官方面的问题 233

（二）鉴定人方面的问题 234

二、司法鉴定的启动 235

（一）司法鉴定的启动原则 235

（二）不予启动司法鉴定的情形 236

（三）鉴定启动的程序 239

（四）当事人应申请司法鉴定而不申请的后果 240

三、司法鉴定依据的确定原则 241

（一）工程价款的鉴定依据 241

（二）工程质量问题鉴定范围的确定 243

（三）工期及窝工损失鉴定范围的确定 244

四、鉴定材料的准备、质证与移交 245

（一）鉴定材料的准备 245

（二）鉴定材料的质证 245

（三）鉴定材料的移交 245

五、鉴定过程工作的衔接 246

（一）与鉴定管理部门的工作衔接 246

（二）与鉴定机构的工作衔接 247

六、鉴定意见的审查 247

（一）鉴定意见审查的必要性 247

（二）对鉴定意见初稿的反馈 248

（三）要求鉴定机构及时出具正式鉴定意见 248

（四）对鉴定意见审查 249

（五）鉴定人出庭接受质询 251

（六）专家辅助人出庭 252

七、司法鉴定的取舍问题 253

八、补充鉴定、重新鉴定和终止鉴定 254

（一）补充鉴定 255

（二）重新鉴定 255

（三）补充鉴定和重新鉴定的关系 257

（四）补充鉴定和重新鉴定的程序要求 257

（五）终止鉴定 258

九、鉴定费及鉴定人员出庭费用 259

十、实务中争议问题 259

（一）司法鉴定行为的可诉性问题 259

（二）超越鉴定资质等级作出的鉴定意见的效力 260

（三）司法鉴定依职权启动问题 261

（四）约定不明时工程造价的鉴定依据 262

（五）“黑白合同”的鉴定依据问题 262

（六）施工合同解除时的工程价款鉴定 263

（七）签证单瑕疵问题 265

（八）对于诉前已经共同选定鉴定单位的认定 266

（九）工程造价鉴定中法院依职权判定的事项 267

第十二章 建设工程施工合同价款的优先受偿权 268

一、建设工程价款优先受偿权的性质 268

二、行使工程价款优先受偿权的主体 269

三、建设工程优先受偿权的范围 270

（一）装饰装修工程款的问题 270

（二）欠付工程款的利息问题 270

（三）垫付工程款的问题 271

（四）优先受偿权的标的物的范围问题 271

四、建设工程价款优先受偿权的行使和限制 272

（一）期限限制 272

（二）与消费者的利益平衡 273

（三）客体限制 274

五、建设工程价款优先受偿权的行使方式 275

（一）主张优先受偿权 275

（二）提起优先受偿权确认之诉 275

（三）提起实现担保物权程序 275

六、优先受偿权的实务问题 275

（一）优先受偿权与保证的关系问题 275

（二）合同无效后的优先受偿权 276

（三）双方以商品房抵偿工程款协议的效力问题 277

（四）承包人放弃优先受偿权的效力 277

（五）停工或合同解除时优先受偿权的时间起算 277

第十三章 建设工程施工合同的表见代理 280

一、表见代理认定存在的问题及原因 280

二、认定表见代理的指导思想 281

（一）理论上的考量 281

（二）现实的考量 282

三、表见代理的构成要件 284

（一）行为人在客观上具有代理权的表象 285

（二）行为人以被代理人名义为民事行为 288

（三）相对人善意无过失相信有代理权 289

四、项目经理行为定性与表见代理 291

（一）项目经理概念与职权 291

（二）项目经理职权的权源 293

（三）项目经理表见代理的构成要件 293

（四）项目经理行为的对外法律责任 295

五、表见代理的举证责任 296

（一）客观要件事实的举证责任分配 296

（二）主观要件事实的举证责任分配 297

（三）施工人无过错的举证责任分配 297

六、相关案例 297

第十四章 建设工程施工合同的实际施工人 304

一、实际施工人的概念及权利性质 304

（一）实际施工人的概念 304

（二）实际施工人诉讼权利的性质 306

（三）合同相对性的坚守与突破 307

二、实际施工人的认定 308

（一）有限适用的原则 308

（二）实际履行的原则 308

（三）承包人内部人员与实际施工人的区分原则 309

（四）实际施工人的表现类型 309

三、实际施工人提起诉讼的限制 311

（一）提起诉讼主体的限制 312

（二）提起诉讼条件的限制 312

（三）工程款项范围的限制 313

（四）相关案例 313

四、实务问题 314

（一）发包人承担责任的性质 314

（二）实际施工人仅向发包人主张工程款的问题 315

（三）多层转包情形下的被告范围 316

（四）对未完成结算的工程的付款义务 317

（五）实际施工人主张工程款的范围 318

（六）实际施工人的工程价款优先受偿权 321

（七）专项分包工程的实际施工人资格问题 322

（八）项目负责人与实际施工人 322

六、相关案例 323

第十五章 建设工程施工合同用工主体责任 326

一、农民工与施工单位关系的性质 326

二、施工单位的用工主体责任 327

三、建设单位的责任承担 328

四、实务问题 330

（一）农民工上下班途中发生交通事故的工伤认定 330

（二）一至四级农民工工伤的一次性赔偿 330

（三）达到法定退休年龄以上申请工伤问题 331

（四）建筑公司担责后的追偿问题 332

（五）建筑工地团体意外险与工伤保险的关系 332

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