人力资源管理合规实务操作进阶 风控精解与案例指引PDF电子书下载

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第一章 用人单位解除劳动合同合规实务指引 1

第一节 严重过失解除劳动合同 3

一、过失性解除的情形 3

（一）严重违反用人单位规章制度 3

案例1 员工手册规定的严重违纪行为不明确，用人单位解除劳动合同违法 4

（二）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害 4

（三）劳动者未经许可兼职 5

案例2 缺乏制度依据和相关事实证据，用人单位以兼职代理为由解除劳动合同违法 5

（四）劳动者欺诈导致劳动合同无效 6

案例3 工作经历造假构成欺诈，用人单位解除劳动合同合法 7

（五）严重违反劳动纪律和职业道德 7

案例4 员工私自找人代岗属严重违反劳动纪律，用人单位解除劳动合同合法 8

（六）严重违反公序良俗 8

案例5 上传不雅低俗视频违反公序良俗及劳动纪律，用人单位解除劳动合同合法 9

二、过失性解除的规章制度依据应合法有效 10

（一）规章制度的制定程序和发布程序合法 10

案例6 规章制度未公示送达不具有约束力，用人单位解除劳动合同违法 12

（二）规章制度的内容合法合理 13

案例7 规章制度责罚不当不具有合理性，不能作为解除劳动合同的依据 13

（三）规章制度的体系完整 14

三、过失性解除应有充分的事实依据 15

（一）劳动者过错行为真实存在 15

案例8 未能充分举证员工存在违纪事实，用人单位解除劳动合同违法 16

（二）劳动者过错行为应达到一定的严重程度 16

案例9 员工行为未达到严重违反规章制度的程度，用人单位解除劳动合同违法 17

四、用人单位在合理期限内正当行使管理权 18

案例10 用人单位需及时处理违纪员工，超出合理期限解除劳动合同违法 18

第二节 试用期不符合录用条件解除 19

一、试用期约定合法有效 20

（一）试用期期限的确定 20

（二）重复约定试用期的效力 21

案例11 员工离职当天重新入职再次约定试用期，违反法律强制性规定试用期不成立 21

案例12 员工离职后6年重新入职担任不同岗位，可以重新约定试用期 22

（三）试用期中止与延长的效力 22

案例13 延长试用期的约定违反法律强制性规定，延长的试用期无效 23

二、试用期内用人单位解除劳动合同应符合法定理由 24

三、用人单位应有证据证明劳动者在试用期内不符合录用条件 25

（一）用人单位有明确、合法的录用条件 25

（二）向劳动者告知录用条件 26

（三）有证据证明劳动者不符合录用条件 26

案例14 工作经历虚假不符合录用条件，用人单位试用期解除劳动合同合法 27

四、试用期内劳动者出现解雇保护情形的，用人单位应谨慎行使解除权 28

五、用人单位应在试用期满前行使解除权 28

案例15 试用期内未及时考核，用人单位试用期满后解除劳动合同违法 29

第三节 劳动者被追究刑事责任解除 30

一、劳动者被追究刑事责任的认定条件 31

（一）人民检察院作出不起诉决定，不再适用 31

（二）人民法院判处处罚 31

（三）免予刑事处罚 32

二、用人单位应在合理期限内行使解除权 32

案例16 被追究刑事责任后继续履行劳动合同，用人单位超期解除劳动合同违法 32

三、劳动者被采取刑事强制措施期间的处理 33

（一）刑事强制措施的性质 33

案例17 刑事拘留不属于被追究刑事责任，用人单位解除劳动合同违法 33

（二）刑事强制措施的种类 34

（三）劳动合同暂停或中止履行 34

案例18 取保候审期间员工未提供劳动，用人单位需支付生活费 36

（四）劳动合同恢复履行 36

（五）劳动者被错误限制人身自由的赔偿金 37

四、劳动者被行政／司法拘留期间的处理 37

第四节 医疗期满解除劳动合同 39

一、医疗期的期限及计算 39

（一）医疗期与病假的关系 39

（二）医疗期的期限 40

（三）医疗期的计算 42

（四）医疗期的工资待遇 43

二、医疗期满解除的条件 45

（一）医疗期满的认定 45

案例19 根据员工工作年限计算医疗期，医疗期期间可以循环计算 46

（二）医疗期满不能提供劳动的认定 46

案例20 医疗期满未另行安排工作，用人单位解除劳动合同违法 47

（三）适用员工限制 47

三、医疗期满解除的特殊程序 47

（一）劳动能力鉴定是否为法定程序 48

案例21 医疗期满未进行劳动能力鉴定，用人单位解除劳动合同违法 48

（二）劳动能力鉴定结果对解除劳动合同的影响 49

案例22 劳动者因病完全丧失劳动能力，应办理退休退职手续并享受相应待遇 50

第五节 不胜任工作解除 52

一、不胜任工作的认定 52

（一）劳动者有明确的岗位职责 53

（二）业绩考核目标及考核标准设定清晰、合理且得到劳动者确认 53

（三）合法有效的绩效考核制度 53

案例23 绩效考核未按照规定程序进行，不合格的考核结果不成立 54

（四）认定劳动者不胜任工作的事实依据充分 55

案例24 绩效考核缺乏事实依据，司法机关对考核结果不予采纳 55

（五）强制排名、末位淘汰并不等于劳动者不胜任工作 56

案例25 强制分布绩效考核不合格比例，不能证明员工不胜任工作 56

案例26 未完成工作任务且拒绝调岗和培训，用人单位解除劳动合同合法 57

二、调岗的安排及注意事项 58

（一）不胜任工作调岗是法律赋予用人单位的单方权利 58

（二）调岗应当具有合理性 58

（三）薪随岗变应当合理 58

（四）调岗应以书面形式通知劳动者 58

三、培训的安排及注意事项 59

（一）培训内容 59

（二）培训时间 59

（三）培训方式 59

（四）培训过程管理 59

（五）绩效改进计划（PIP）与培训的关系 60

四、第二次考核仍不胜任工作的认定 60

（一）第二次考核的周期 60

（二）两次不胜任工作考核必须是连续的 60

五、适用主体限制 61

第六节 客观情况发生重大变化解除 62

一、客观情况发生重大变化的认定情形 62

（一）“客观情况发生重大变化”的认定要素 63

案例27 合作合同到期可以预见不属于客观情况发生重大变化，用人单位解除劳动合同违法 63

（二）“客观情况发生重大变化”的法定情形 64

案例28 企业因自身经营需要进行迁移，不属于客观情况发生重大变化 65

（三）“客观情况发生重大变化”的除外情形 67

（四）存在争议的其他情形 67

案例29 企业自主决策进行业务调整，不属于客观情况发生重大变化 68

二、用人单位应依法与劳动者就变更劳动合同内容进行协商 68

（一）协商变更劳动合同的提出与协商内容 68

案例30 客观情况发生重大变化未履行协商变更程序，用人单位解除劳动合同违法 69

案例31 用人单位仅提出协商解除或待岗并未提供其他工作岗位，不符合协商变更的法定程序 70

（二）协商变更劳动合同的待遇调整应合理 71

（三）协商变更劳动合同的误区 71

案例32 客观情况发生重大变化未经协商单方要求待岗，用人单位解除劳动合同违法 72

（四）变更劳动合同的协商过程，应留存证据 72

案例33 客观情况发生重大变化且就变更合同经协商未能达成一致，用人单位解除劳动合同合法 73

三、适用员工限制 73

四、劳务派遣用工模式下的特殊适用 74

第七节 经济性裁员 75

一、用人单位实施经济性裁员必须具备的实体条件 75

（一）裁减人员规模应达到法定条件 75

案例34 用人单位进行经济性裁员，裁减人员规模应满足法定条件 76

案例35 用人单位分次实施经济性裁员，裁减人员规模应分别计算 76

（二）进行经济性裁员应具备法定事由 77

案例36 财务报表显示严重亏损，可以作为生产经营严重困难进行经济性裁员的依据 78

案例37 预测订单量会下降，不能作为生产经营发生严重困难的依据 79

案例38 客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，企业可以进行经济性裁员 80

二、用人单位实施经济性裁员应当履行法定程序 81

（一）在听取意见环节应关注的问题 81

案例39 经济性裁员未向工会或全体职工说明情况、听取意见，用人单位解除劳动合同违法 81

案例40 经济性裁员已向工会说明情况，虽然未提前30日但是已经额外支付1个月工资，不影响法定程序的履行 82

（二）履行向劳动行政部门报告程序应注意的问题 83

案例41 实施经济性裁员未向劳动行政部门报告，不符合法律规定用人单位解除违法 83

案例42 实施经济性裁员未向劳动行政部门报告，但不影响经济性裁员的效力 84

案例43 先实施经济性裁员，再向劳动行政部门报告，用人单位解除违法 85

（三）以协商一致解除实施经济性裁员是否需要履行听取意见及报告程序 85

三、特殊员工的适用限制 86

四、劳务派遣用工下的经济性裁员 86

案例44 用工单位实施经济性裁员应合法退回劳务派遣员工，用工单位和劳务派遣单位解除劳动合同违法 86

（一）劳务派遣单位无法对被退回的劳动者进行重新派遣 87

（二）劳务派遣单位降低劳动合同约定条件重新派遣 87

（三）劳务派遣单位维持或者提高劳动合同约定条件重新派遣 88

第八节 解雇保护制度 88

一、享受解雇保护的特殊员工 89

（一）职业病危害员工 89

（二）工伤伤残员工 89

案例45 工伤职工经鉴定未达到伤残等级，不属于解雇保护范围 90

案例46 未完成工伤认定及劳动能力鉴定，用人单位解除劳动合同违法 91

（三）医疗期员工 91

（四）“三期”女职工 91

案例47 违反计划生育政策严重违反规章制度，用人单位解除劳动合同合法 92

（五）“15+5”老员工 93

（六）法律、行政法规规定的其他情形 94

二、解除事由的限制 95

（一）禁止适用于六类特殊员工的解除事由 95

（二）可适用于六类特殊员工的解除事由 96

案例48 与职业病员工签订解除劳动关系协议，因违反法律强制性规定被认定无效 96

案例49 协商解除后员工被认定患有职业病，员工可申请撤销解除协议 97

案例50 调解书违反工伤保险条例，工伤员工有权申请撤销 98

案例51 女职工辞职后发现怀孕，无权主张恢复劳动关系 99

案例52 接触职业病危害未进行离岗前健康检查，用人单位解除劳动合同违法 100

案例53 员工处于精神病发病期无民事行为能力，提出辞职无效 100

案例54 工伤职工尚未作出劳动能力鉴定结论，用人单位解除劳动合同违法 101

案例55 未为工伤职工申请劳动能力鉴定，用人单位解除劳动合同违法 102

案例56 工伤职工严重违反规章制度和劳动纪律，用人单位解除劳动合同合法 103

第九节 用人单位解除劳动合同的程序及离职手续 104

一、用人单位解除劳动合同的程序 104

（一）用人单位应将解除理由事先通知工会 104

案例57 单方解除劳动合同未事先通知劳动合同履行地工会，用人单位解除劳动合同违法 105

（二）用人单位应在合理期限内作出解除劳动合同决定 106

（三）劳动者担任特殊职务的，用人单位解除时需履行的特别程序 106

（四）解除劳动合同决定需以书面形式通知并有效送达劳动者 107

案例58 解除劳动合同通知未有效送达，用人单位解除劳动关系无效 107

二、离职手续 108

（一）办理工作交接 108

（二）办理财务结算 109

案例59 用人单位为员工办理户口并约定服务期，员工违约离职应赔偿损失 110

案例60 用人单位以办理户口为由与劳动者约定服务期及违约金，违约金条款无效 110

（三）竞业限制协议履行评估 112

案例61 离职时未通知解除竞业限制协议，用人单位需额外支付3个月竞业限制补偿金 112

（四）开具离职证明 113

案例62 未出具离职证明给员工造成损失，用人单位需承担赔偿责任 114

（五）办理社保、公积金、人事档案转移 114

案例63 劳动者不配合办理档案转移手续，相应损失应自行承担 114

案例64 丢失员工档案，用人单位应承担赔偿责任 115

（六）及时处理离职外籍员工的工作居留手续 116

案例65 外籍员工离职，用人单位应及时处理工作许可和居留许可 116

第十节 经济补偿及相关补偿性费用的计算及支付 117

一、用人单位应当支付经济补偿的法定情形 118

二、经济补偿金计算及支付 120

（一）补偿年限 120

（二）经济补偿金基数 120

案例66 加班工资不属于正常工作时间的劳动报酬，不应计入计算经济补偿的基数 121

（三）经济补偿金的封顶限制 122

（四）工作年限跨2008年的经济补偿金分段计算 122

（五）经济补偿金的支付时间 122

（六）经济补偿金的税收优惠 123

案例67 劳动合同终止经济补偿金不属于免纳个人所得税的范围 123

三、医疗补助费 124

（一）医疗补助费的支付条件 124

案例68 劳动者拒绝进行劳动能力鉴定，用人单位可以不支付医疗补助费 125

（二）医疗补助费的支付标准 125

案例69 正常工资超过月平均工资3倍的员工的医疗补助费基数，应当平衡双方利益 126

（三）医疗补助费的支付时间 126

（四）医疗补助费的个人所得税 127

四、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金 127

（一）劳动者享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的情形 127

（二）支付主体 127

（三）支付标准 127

（四）免征个人所得税 127

五、代通知金 128

（一）代通知金的适用情形 128

案例70 劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金，不可同时主张代通知金 128

（二）代通知金的性质 129

（三）代通知金的支付标准 129

（四）代通知金的支付时间 129

（五）代通知金应依法缴纳个人所得税 129

第十一节 违法解除劳动合同的法律责任 130

一、违法解除劳动合同的情形 131

（一）解除劳动合同实体违法 131

（二）解除劳动合同程序违法 132

二、用人单位违法解除劳动合同应承担的法律责任 133

（一）继续履行劳动合同 133

（二）支付违法解除劳动合同赔偿金 134

案例71 举证证明继续履行劳动合同已无可能，用人单位无须继续履行 135

案例72 工会主席因履行职责而被解除劳动合同，用人单位需按照《工会法》承担赔偿责任 136

第十二节 协商解除劳动合同 137

一、协商解除劳动合同的分类 138

案例73 双方均未能举证证实劳动合同解除原因，应视为协商一致解除劳动合同 138

二、解除劳动合同协议书的内容 139

（一）必备条款 139

（二）可选条款 140

三、解除劳动合同协议书的效力 140

案例74 违反法律、行政法规强制性规定，协商解除协议无效 140

四、解除劳动合同协议书的撤销 141

（一）劳动者因个人原因反悔，要求撤销解除协议，继续履行劳动合同 141

案例75 签署解除协议后发现已怀孕，主张用人单位违法解除不支持 141

（二）劳动者认为协议约定给付款项有漏项或差额，显失公平，要求补足差额 142

案例76 终止协议书约定的经济补偿标准低于法定计算标准，不存在可撤销情形仍然合法有效 142

案例77 解除协议内容显失公平，员工有权要求撤销 143

第二章 加班管理合规实务指引 145

第一节 加班的安排与限制 147

一、劳动者是否可以拒绝用人单位安排的加班 147

（一）需要劳动者同意的加班 147

（二）劳动者不得拒绝的加班 148

（三）员工拒绝加班是否承担损失赔偿责任 149

二、加班时间的限制与“996工作制” 151

（一）加班时长的限制性规定 151

（二）“996工作制”的法律评价 152

三、加班与值班的区别 152

（一）工作内容不同 152

案例78 用人单位安排员工值班，无须支付加班工资 153

（二）工作强度不同 153

（三）劳动待遇不同 154

（四）法律适用不同 154

案例79 以“值班”名义变相安排员工加班，用人单位应支付加班工资 154

四、周末参加开会、培训、出差是否属于加班 155

（一）周末参加开会、培训的认定 155

案例80 员工周末必须参加的例会属于加班，自愿参加的培训不属于加班 155

（二）周末出差及路途时间的认定 156

案例81 员工出差休息日在途时间并无实际工作内容，不作为加班时间 156

第二节 加班工资的计算 158

一、标准工时制员工的加班工资 158

（一）工作日延时加班工资 158

（二）休息日加班工资 159

（三）法定休假节日加班工资 159

（四）计件工资制员工的加班工资 159

（五）防控新冠疫情延长春节假期及延迟复工期间的加班工资 159

二、综合计算工时制员工的加班工资 160

（一）实行综合计算工时工作制的职工范围 160

（二）综合计算工时工作制员工加班工资的计算 160

案例82 综合计算工时周期内实际工作时间未超过法定标准，无须支付延时加班工资 161

三、不定时工作制员工的加班工资 162

（一）实行不定时工作制的职工范围 162

（二）不定时工作制员工是否执行加班工资规定 162

案例83 经过审批执行不定时工时制，不执行加班工资的规定 162

四、加班工资的计算基数 163

案例84 劳动合同中约定加班工资基数合法有效 164

五、包薪制的效力 165

案例85 劳动合同中约定工资中包含加班工资合法有效 166

第三节 加班补休的安排 167

一、休息日加班安排补休的决定权 167

二、非休息日加班安排补休替代加班工资的效力 167

案例86 法定节假日加班，不能以补休替代加班工资 168

三、加班补休限期未休完作废的效力 168

案例87 加班调休逾期作废的规定无效 168

第四节 加班管理违规的法律后果 170

一、超时限安排加班的法律责任 170

二、未依法支付加班费的法律责任 170

（一）足额支付加班工资 170

（二）劳动行政部门限期支付加班费未支付的，需加付赔偿金 170

（三）劳动者被迫解除劳动合同的经济补偿 171

案例88 用人单位未支付加班工资属于未足额支付劳动报酬，员工被迫辞职可以获得经济补偿 171

案例89 加班工资与劳动报酬并非同一概念，未支付加班工资不符合被迫辞职的情形 172

（四）恶意欠薪追究刑事责任 173

第五节 加班争议的处理 174

一、加班争议的举证责任 175

（一）加班事实的举证责任 175

案例90 员工主张加班工资，应就存在加班事实承担举证责任 175

案例91 用人单位未举证证明综合工时制获得审批，应当支付休息日加班工资 176

（二）加班工资足额支付的举证责任 177

案例92 用人单位未举证证明已经足额支付加班工资，应承担不利后果 177

二、加班争议的仲裁时效 178

第三章 女职工管理合规实务指引 181

第一节 性别歧视与平等就业权保护 183

一、法律禁止实施的就业性别歧视行为 184

（一）国家法律法规的原则性规定 184

案例93 用人单位招聘时存在性别歧视，侵犯平等就业权应承担侵权赔偿责任 184

（二）招聘过程中的性别歧视行为 185

案例94 女职工隐瞒婚育状况不属于欺诈，用人单位解除劳动合同违法 186

（三）劳动合同履行过程中的就业歧视 187

案例95 因女职工怀孕进行辞退，用人单位侵犯其平等就业权应承担侵权赔偿责任 187

二、实施就业性别歧视的法律后果 188

（一）劳动者以平等就业权纠纷为由向法院起诉要求用人单位承担侵权责任 189

案例96 平等就业权纠纷无须经过劳动仲裁前置程序，可以直接向法院起诉 189

（二）劳动者向相关部门举报或投诉对用人单位依法进行处理 190

案例97 劳动合同限制生育权，女职工可求助工会维权 190

第二节 “三期”女职工岗位及薪酬管理 191

一、对“三期”女职工调岗降薪须依法合规 192

（一）必须调岗的情形 192

（二）可以调岗的情形 192

案例98 企业合理调岗未降薪，哺乳期女职工拒绝服从构成严重违纪解除劳动合同合法 193

二、对“三期”女职工违法调岗降薪的法律后果 194

（一）女职工可以要求恢复原岗位、待遇，补发工资差额 194

案例99 用人单位违法对“三期”女职工进行调岗降薪，应依法补足工资差额 194

（二）女职工被迫辞职可以要求支付经济补偿金 195

案例100 因公司违法调岗降薪怀孕女职工被迫辞职，公司需支付解除劳动合同经济补偿金 195

第三节 “三期”女职工休息休假管理 196

一、孕期、哺乳期女职工工作时间的限制 196

（一）不得违法安排“三期”女职工进行加班和夜班劳动 196

（二）违法安排“三期”女职工工作时间的法律责任 197

二、孕期女职工产检假的时间、次数及待遇 197

（一）产检假待遇 197

案例101 符合计划生育的女职工产检期间，用人单位不得扣发工资 198

（二）产检费用报销 198

（三）产检时间和次数 198

三、保胎假或病假的条件、待遇 199

（一）“三期”女职工休保胎假或病假的条件 199

案例102 怀孕女职工提交病假证明，用人单位以非三级医院出具为由不批准病假解除劳动合同违法 199

（二）保胎休息或病假的待遇 200

（三）“三期”女职工“泡病假”的防范措施 201

案例103 怀孕女职工提交虚假病假手续构成严重违反规章制度，用人单位解除劳动合同合法 202

四、女职工流产假的条件、天数及待遇 203

（一）女职工流产假的天数 203

（二）流产假的待遇 203

（三）流产假的享受条件 203

五、女职工产假的条件、天数及待遇 204

（一）国家法定产假的天数 204

（二）女职工违法生育时的产假 204

案例104 违法生育的女职工有权休产假，用人单位以旷工为由解除劳动合同违法 205

（三）地方合法生育奖励假 205

（四）产假天数是否包含公休假日 206

（五）女职工产假期间的生育津贴 206

案例105 生育津贴低于女职工产假前本人工资标准，用人单位应补足差额 207

（六）纯母乳喂养产假 207

案例106 符合条件的纯母乳喂养的女职工，可以按当地规定享受额外产假 208

六、女职工生育时男方享受陪产假的条件、天数及待遇 209

（一）男职工享受陪产假的条件、天数 209

（二）男职工享受陪产假的工资待遇 209

案例107 男职工休陪产假期间，用人单位应依法支付工资 210

七、哺乳时间和哺乳假的享受条件、期限及待遇 210

（一）哺乳时间 211

案例108 女职工外出哺乳时间不属于擅自离岗，用人单位作出违纪处理违法 211

（二）地方哺乳假 212

案例109 女职工符合应当批准哺乳假的条件，用人单位不批准休假以其旷工为由解除劳动合同违法 212

第四节 “三期”女职工离职管理 214

一、“三期”女职工的解雇保护情形 214

（一）用人单位不得解除劳动合同的情形 214

（二）用人单位不得终止劳动合同的情形 215

（三）劳务派遣员工的退回保护 215

案例110 医疗期满解除不适用于“三期”女职工，用人单位解除劳动合同违法 216

二、“三期”女职工可以适用的解雇情形 217

（一）协商一致解除劳动合同 217

（二）过失性解除 217

案例111 孕期女职工被证明试用期间不符合录用条件，用人单位解除劳动合同合法 217

（三）依法终止劳动合同 218

三、女职工违法生育可否解除劳动合同 219

案例112 规章制度规定女职工违反计划生育政策构成严重违纪，公司解除劳动合同合法 219

四、违法解雇“三期”女职工的法律后果 221

第五节 防治职场性骚扰 222

一、性骚扰的有关规定 222

二、职场性骚扰的表现形式及来源 222

三、实施职场性骚扰需要承担的法律责任及救济渠道 223

（一）行政处罚 223

（二）侵权责任 223

四、用人单位防治职场性骚扰的措施要求 224

（一）用人单位预防和制止性骚扰的法律规定 224

案例113 用人单位对预防和制止性骚扰采取积极措施，无须对员工实施的性骚扰行为承担连带责任 224

（二）用人单位预防和制止性骚扰的措施建议 225

案例114 员工对同事实施性骚扰严重违反公司规章制度，公司解除劳动合同合法 226

第四章 竞业限制合规实务指引 229

第一节 竞业限制协议的签订与效力 232

一、竞业限制的主体范围 232

（一）法律规定的三类竞业限制人员 232

（二）普通员工签订竞业限制协议的效力 233

案例115 用人单位与不负有保密义务的普通员工签订的竞业限制协议，员工可以主张对其不具有拘束力 233

（三）约定员工的近亲属负有竞业限制义务是否有效 235

二、竞业限制的范围、地域、期限 235

（一）竞业限制的范围 235

案例116 双方明确约定了竞业限制的范围，员工入职竞争对手的关联公司构成违反竞业限制义务 236

（二）竞业限制的地域 237

（三）竞业限制的期限 237

三、竞业限制经济补偿的支付标准、时间、形式 238

（一）竞业限制经济补偿的支付标准 238

案例117 竞业限制补偿金过低不影响竞业限制协议的效力，员工可以要求补差 239

案例118 未约定经济补偿并不当然导致竞业限制条款无效，双方可以就补偿标准进行协商 241

（二）竞业限制经济补偿的支付时间 242

案例119 竞业限制经济补偿金随工资发放的约定无效，用人单位需要另行支付 243

（三）竞业限制经济补偿是否可以以股权激励形式支付 244

案例120 股权激励作为竞业限制经济补偿的约定有效，员工违约应当返还股权激励收益 245

四、竞业限制违约金的标准 247

（一）违约金的约定方式 247

（二）违约金约定过高时的调整 247

案例121 竞业限制违约金约定过高，法院酌情调整违约金数额 248

第二节 违反竞业限制义务的行为认定 250

一、在职期间劳动者是否负有竞业限制义务 250

案例122 竞业限制协议约定员工在职期间负有竞业限制义务，未违反禁止性规定应属有效 251

二、违反就业汇报义务是否等同于违反竞业限制义务 252

案例123 未履行就业汇报义务不能视同于违反竞业限制义务，用人单位主张违约金不应支持 253

三、违反“禁止招揽”义务是否等同于违反竞业限制义务 255

（一）“禁止招揽”条款的效力 255

（二）违反“禁止招揽”义务的责任 255

案例124 未能证明离职员工唆使其他员工离职及给公司造成损失，用人单位主张不正当竞争及赔偿损失未获支持 256

四、如何认定员工存在违反竞业限制义务的行为 257

（一）劳动者到新雇主处工作（或自营）的证据 257

（二）原雇主与新雇主（或自营）业务相竞争的证据 257

案例125 用人单位初步证明员工违反竞业限制义务，员工未作出合理解释可以认定违约事实 258

第三节 员工违反竞业限制义务的法律责任 261

一、违反竞业限制义务的违约金及赔偿责任可否同时主张 261

案例126 调查、制止竞业限制违约行为的合理费用已在调整违约金时予以考量，法院不再另行支持 262

二、员工违反竞业限制义务是否需要返还已经领取的经济补偿 262

案例127 员工违反竞业限制义务，按约定需返还已领取的竞业限制补偿金 263

案例128 虚构就业证明骗取竞业限制补偿金，员工构成诈骗罪被追究刑事责任 263

三、员工支付违约金后是否需要继续履行竞业限制义务 264

案例129 员工支付违约金后，再次违反竞业限制义务仍需承担违约责任 265

第四节 竞业限制协议的解除 266

一、用人单位主动提出解除 267

（一）解除的时间及后果 267

（二）行使解除权的方式 267

案例130 约定停发竞业限制补偿金作为解除方式，仍须额外支付3个月经济补偿 268

二、劳动者的被动解除权 269

（一）劳动者的解除条件 269

（二）行使解除权的方式 269

案例131 用人单位超3个月未支付经济补偿，员工到竞争对手单位工作视为以实际行为行使解除权 269

（三）劳动者不得解除的情形 270

三、协商解除 271

第五节 竞业限制与保密义务的联系与区别 271

一、竞业限制与保密义务的联系 272

（一）负有保密义务是竞业限制的前提和基础 272

（二）竞业限制是实现保密义务的有效手段 272

（三）保护商业秘密是竞业限制和保密义务的共同目标 272

二、竞业限制与保密义务的区别 272

（一）所适用的劳动者范围不同 272

（二）劳动者承担义务的性质不同 273

（三）履行义务的起始时间和期限不同 273

（四）用人单位是否必须支付对价不同 273

（五）是否可以要求劳动者承担违反义务时的违约金不同 274

（六）违反义务是否以侵犯商业秘密为前提不同 274

（七）违反义务的救济方式不同 274

案例132 多名员工携原单位经营信息集体跳槽，法院认定员工和新单位侵犯商业秘密应赔偿 275

第五章 年休假管理合规实务指引 277

第一节 年休假的适用对象及享受条件 279

一、哪些用人单位的职工可以享受年休假 279

案例133 民营企业有义务依法安排员工休年休假 280

二、职工享受年休假需要满足的条件 280

（一）连续工作时间是否必须在同一用人单位 281

（二）连续工作时间是否可以中断 281

（三）“连续工作满12个月以上”的次数 281

案例134 入职新单位前曾经连续工作满12个月的新员工有权享受年休假 282

三、职工不享受当年年休假的情形 282

案例135 累计工作满10年不满20年的员工连续病休3个月，不享受当年年休假 283

四、不定时工时制、劳务派遣、非全日制员工可否享受年休假 284

（一）不定时工时制员工可否享受年休假 284

案例136 实行不定时工作制的员工有权享受年休假 284

（二）劳务派遣员工可否享受年休假 285

案例137 劳务派遣单位和用工单位未安排劳务派遣员工休年假需承担连带责任 286

（三）非全日制员工可否享受带薪年休假 286

案例138 非全日制员工不享受年休假，主张未休年休假工资不支持 287

第二节 年休假的天数 288

一、职工每年可以享受的年休假天数 288

（一）法定年休假天数 288

案例139 累计工龄应当结合档案记载、社保记录、劳动合同等综合认定 290

（二）企业福利年休假天数 290

二、国家规定的各类假期与年休假的关系 291

案例140 员工因工伤停工留薪期间不计入年休假假期 291

三、新进单位职工及离职员工的年休假天数 292

（一）新进单位职工的年休假 292

案例141 用人单位需按新员工当年度在本单位剩余日历天数折算未休年休假工资 292

（二）离职员工的年休假 293

案例142 离职员工已休年休假多于折算应休年休假的天数，用人单位不得再扣回 294

第三节 年休假的申请与安排 295

一、用人单位安排职工休年休假是否需要员工同意 295

（一）当年度安排年休假应当考虑职工本人意愿但无须本人同意 295

案例143 用人单位可以在履行协商程序后统筹安排休年休假 296

（二）跨年度安排年休假及工资补偿替代年休假应当征得员工同意 297

案例144 用人单位跨年度安排年休假应当征得员工本人同意 298

二、法定节假日期间多休的带薪假期可否视为年休假 298

案例145 用人单位在春节假期外安排带薪休假应明确告知休假性质 299

三、年休假过期作废规定的效力 300

（一）法定年休假过期未休的后果 300

案例146 规章制度规定职工未休年休假过期作废无效 300

（二）福利年休假过期未休的后果 301

第四节 未休年休假的补偿 302

一、未休年休假应当如何支付工资报酬 302

（一）建立劳动关系的职工 302

案例147 用人单位应当按照员工日工资收入的200％另外支付未休年休假工资 302

案例148 规章制度规定员工离职时未休公司福利年休假不支付补偿有效 304

（二）机关、事业单位的工作人员 304

二、未休年休假工资报酬的日工资收入如何计算 305

（一）建立劳动关系的职工日工资收入 305

案例149 餐补及交通费属于工资，应当计入未休年休假工资基数 305

案例150 未休年休假工资基数的计算期间 307

（二）机关、事业单位工作人员的日工资收入 307

三、未休年休假工资报酬属于工资还是经济补偿 307

（一）未休年休假工资报酬的性质认定 307

（二）未支付未休年休假工资，能否适用《劳动合同法》第三十八条 308

案例151 未休年休假工资报酬属于特殊情况下支付的工资 308

第五节 年休假争议的处理 309

一、用人单位未安排年休假也未依法支付未休年假工资报酬的法律责任 309

（一）责令限期改正，依法安排年休假或支付未休年休假工资 310

（二）逾期不改正的，责令支付未休年休假工资并加罚赔偿金 310

（三）企业拒不整改的，可处以罚款，并可申请人民法院强制执行 310

案例152 用人单位未安排年休假也未支付未休年休假工资的法律责任 311

（四）机关、事业单位的直接负责的主管人员以及其他直接责任人员还可能被行政处分 312

二、解决年休假争议的法律途径 312

（一）年休假争议的救济途径 312

（二）两种法律救济途径的区别 313

案例153 员工可以向劳动监察部门投诉解决年休假争议 313

三、未休年休假工资报酬争议的仲裁时效 314

案例154 未休年休假工资1年仲裁时效的起算时间 315

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